Devido Processo Substantivo

Introdução

Conheça, aqui, a apresentação, o prefácio, o sumário, os autores e cases citados na obra.

Considero a nota marcante de meu livro o contido no capítulo 3: uma exposição sistemática, que ouso reputar inédita, dos traços da teoria constitucional denominadaSubstantive Due Process, que vai da afirmação da força substantiva do princípio do Devido Processo (não meramente procedimental), passando, um a um, pelos 12 traços distintivos e característicos da doutrina, até uma exposição dos critérios de escrutíniode lei/atos adotados pela Suprema Corte no exercício do judicial review(controle de constitucionalidade).

O aperfeiçoamento e o endurecimento dos diferentes padrões de escrutínio são um um traço muito expressivo da teoria constitucional em tela, pelo qual se ampliou drasticamente o controle de constitucionalidade atinente às leis/atos atentatórios à vida, à liberdade e à propriedade, os clássicos direitos substantivos assegurados pelo princípio do Devido Processo.

Prefácio

Honrou-me com o prefácio o Professor Doutor João dos Passos Martins Neto, da Universidade Federal de Santa Catarina, pós-doutorando em Direito norte-americano. Destaco, do prefácio, os seguintes trechos:

"Tema relevante, pesquisa séria, conteúdo sólido e texto elegante. Estes são os predicados mais evidentes do livro que tenho a honra de prefaciar."

"A doutrina do Devido Processo Substantivo diz respeito à prerrogativa judicial de fiscalização da validade do conteúdo da lei em confronto com princípios superiores, quer implícitos no direito constitucional positivo, quer inferidos da moral, da razão ou da história. Trata-se, portanto, ao menos no que concerne à sua funcionalidade, de um instituto em íntima conexão com a função de controle de constitucionalidade material do direito infraconstitucional."

"Em segundo lugar, e na aguda percepção de Sebastião Tavares Pereira, a doutrina do Devido Processo Substantivo sustenta-se no postulado da primazia do poder judicial em detrimento do poder legislativo na determinação do que é e do que não é direito[...] ".

"No ano de 1984, na vigência da Constituição do Brasil de 1967, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com a argüição de inconstitucionalidade do art. 86 do hoje revogado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal nº 4.215, de 27 de abril de 1963). [...] Do voto do Ministro relator, constam expressas referências à jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos e à doutrina do Devido Processo Substantivo, apresentadas para justificar preliminarmente o poder do Supremo Tribunal Federal de, mesmo nos casos em que a Constituição atribui ao poder legislativo ordinário a autorização para restringir direitos fundamentais, controlar mais do que meramente a observância dos requisitos de competência e procedimento na produção da lei, ou seja, a própria substância da lei, a sua validade material, segundo o juízo de razoabilidade."

"Mas o que importa perceber é que a tendência atual nos países de direito legislativo é a de que a doutrina do Devido Processo Substantivo, de suas tímidas e esparsas manifestações, passe a ser aplicada com cada vez mais intensidade. A instituição generalizada de tribunais constitucionais, a afirmação do postulado da força normativa das Constituições e a característica da textura aberta de suas normas criam um cenário amplamente favorável nessa direção."

Apresentação

A Emenda Aditiva nº ES24488-4, do deputado Vivaldo Barbosa, incluiu o inciso LIV no artigo 5º da Constituição de 1988, cujo enunciado todos conhecem: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Na justificativa da Emenda, lê-se: “cuida-se de explicitar na Constituição o princípio do devido processo legal, oriundo da Cláusula anglo-saxônica ‘due process of law’”.

A aludida norma, no âmbito do sistema em que foi buscada pelo constituinte originário e segundo o entendimento predominante na Doutrina e na práxis da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, de longa data exerce seu papel de restrição crucial do poder incontrolado dos que governam e de fonte vital de proteção da dignidade e da autonomia dos que são governados. Para isso, ela cuida:

a) dos procedimentos que o Estado deve observar ao movimentar-se por qualquer dos seus órgãos e

b) daquilo que o Estado não pode fazer, mesmo seguindo procedimentos próprios.

Esse segundo aspecto exprime a face substantiva do princípio e, poder-se-ia dizer, é quase esquecido no Brasil e na América Latina. Nos Estados Unidos, ao contrário, ele tem estribado as mais contundentes e polêmicas decisões da Suprema Corte norte-americana nos últimos 150 anos.

A substantividade do princípio é vista como a base constitucional de novos e controvertidos direitos fundamentais, entre eles, exemplificativamente, o de privacidade, o de evitar a concepção (Griswold v. Connecticut – 1965), o de abortar (Roe v. Wade - 1973) e o de envolver-se voluntariamente em práticas homossexuais. Pela mesma via, os benefícios sociais foram incorporados ao conceito de propriedade e ganharam a proteção constitucional do Devido Processo, tomado pelo alcance substancial. Fala-se, atualmente, numa classe de direitos subjetivos fundamentais materiais do Devido Processo. Enfim, os grandes embates entre o Estado laico e as expressões de moralidade não políticas têm passado pelo Devido Processo, tomado na concepção substantiva.

O movimento constitucional norte-americano que, primeiro, resgatou antigas idéias inglesas e afirmou o alcance substantivo do Devido Processo, e, na seqüência, inferiu as marcantes conseqüências daí advindas, é chamado pelos norte-americanos de Substantive Due Process.

Com lógica, estrutura e projeto muito próprios, essa Doutrina fez do Devido Processo um efetivo baluarte da vida, da liberdade e da propriedade. Para tais juízes e doutrinadores, o resultado de qualquer processo não se legitima pela perfeição do procedimento, mas, antes, deve afinar-se com as idéias de justiça e eqüidade; a razoabilidade não é condição suficiente para que algo possa ser tornado ou considerado jurídico ou constitucional; a normatividade dos princípios sempre foi acolhida e praticada; e tais normas, os princípios, foram concebidas como pautas abertas pois já em 1819, John Marshall proclamava que as constituições são feitas para durar por eras e introduzia o conceito, hoje básico na teoria geral do direito, da mobilidade constitucional.

A práxis jurisprudencial norte-americana, inspirada nessa Doutrina, fez do Devido Processo o motor do processo de evolução da ordem normativa, tangida, como já dito, por princípios de justiça e eqüidade. O Devido Processo, substantivamente tomado, tornou-se a fonte de uma esfera protetora do indivíduo que marginalizou a tirania das maiorias, entendida então como incompatível com um verdadeiro estado democrático de direito. Por isso, a prevalência do princípio da supremacia judicial tornou-se o mecanismo para conter os abusos das maiorias parlamentares. O juiz de Montesquieu, expressão insossa da vontade do legislador (“boca da lei”), transformou-se no juiz ativista, partícipe efetivo da conformação da ordem jurídico-social, autorizado a valer-se de princípios explícitos ou implícitos, enumerados ou não, no texto constitucional.

Essas poucas idéias, das muitas inspiradas pelo alcance substantivo do Devido Processo, demonstram a urgência de, no Brasil, pôr-se em prática a norma em comento com toda a largueza possível. Se o rigor procedimental deixar de legitimar resultados processuais, se a interpretação constitucional pautar-se pela integridade e pelos princípios e os juízes postarem-se como partícipes da edificação da ordem jurídica com que todos sonham, barrando os comportamentos governamentais irracionais, viver-se-á uma verdadeira “revolução jurídica”.

Sumário

Introdução

Capítulo1

1. A CLÁUSULA DUE PROCESS OF LAW: TRAJETO HISTÓRICO E NOÇÕES. INGLATERRA E ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

1.1 Considerações iniciais.
1.2 Necessidade da retrospectiva histórica.
1.3 Inglaterra: origem e evolução. law of the Land, Legal judgement of his    peers, Due Process of Law.
      1.3.1 Law of the Land e legal judgement of his peers .
      1.3.2 Due process of law.
1.4 América: das cartas coloniais às emendas constitucionais
      1.4.1 Colônias (1620 a 1776) : Law of the Land.
      1.4.2 Estados norte-americanos (1776 a 1787): Law of the Land.
      1.4.3 O Estado federal dos Estados Unidos da América do Norte (a partir 1787): federalismo por agregação e Due Process of Law.
      1.4.4 Bill of Rights, a 5ª emenda e a cláusula Due Process of Law
      1.4.5 A 14ª emenda, a cláusula Due Process para os estados-membros e o processo de incorporação do Bill of Rights nacional.
1.5 Devido Processo: resistência à adoção de um conceito.
1.6 Devido Processo: dimensões procedimental e substantiva.
      1.6.1 Inglaterra.
      1.6.2 Estados Unidos da América.
1.7 Considerações finais

Capítulo 2

2. SUBSTANTIVE DUE PROCESS: NOÇÃO DOUTRINÁRIA, PILARES DOUTRINÁRIO-CONSTITUCIONAIS E LEADING CASES.

2.1 Considerações iniciais.
2.2 Substantive e Procedural Due Process: doutrinas2.1 Enquadramento doutrinal da força substantiva do Devido Processo 2.2.2 Procedural Due process 2.2.3 Substantive Due Process
      2.2.4 A cláusula  Due Process como epicentro da Doutrina2.3 Pilares doutrinários-constitucionais da Doutrina do Devido Processo substantivo2.3.1 Constituição formal e rígida, the supreme Law of the Land
      2.3.2 Controle dos poderes instituídos: tripartição dos poderes, separação dos poderes (federalismo) e a declaração de direitos.
      2.3.3 A supremacia judicial:  Judicial Review e Poder Judiciário como fonte formal e suprema do Direito.
2.4 O direito natural e outras cláusulas constitucionais: ineficácia para a contenção do poder dos estados-membros.
      2.4.1 O direito natural.
      2.4.2 A contract clause.
      2.4.3 A doutrina dos direitos adquiridos.
      2.4.4 A Cláusula da supremacia (supremacy clause).
      2.4.5 Cláusula do comércio (commerce clause) 2.5 Anos de transição e leading cases da Doutrina do Devido Processo Substantivo.

Capítulo 3

3. DOUTRINA DO DEVIDO PROCESSO SUBSTANTIVO: PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

3.1 Considerações iniciais.
3.2 A afirmação da dimensão substantiva do  Due Process of Law
3.3 Limitações implícitas ao poder e direitos implícitos. Quebra da barreira textual3.3.1 A teoria das limitações implícitas do poder3.3.2 A teoria dos direitos implícitos 3.4 Teoria das esferas protetivas e de competência e Devido Processo3.5Law of the Land (Due Process): o que se qualifica como tal3.5.1 Direito correto e justo
      3.5.2 Quem define o que é o Law of the Land (Due Process)3.5.3 Interesse privado novo e status de Law of the Land : metodologias de decisão
      3.5.4 Interesses do Estado: Padrões de Escrutínio da lei ou ato governamental3.5.5 Resumindo.
3.6 O processo de incorporação.
3.7 O Devido Processo e limitações ao princípio democrático da maioria3.8 Mobilidade constitucional.
3.9 Novos direitos do Devido Processo Substantivo
3.10 Ativismo judicial e Devido Processo Substantivo
3.11 O Due Process e o princípio da razoabilidade
3.12 Padrões de Escrutínio, direitos fundamentais e a Doutrina do Devido Processo Substantivo3.12.1 Considerações iniciais
        3.12.2 Padrões Formais de Escrutínio3.12.3 Fases da Doutrina do Devido Processo Substantivo e Padrões de Escrutínio
        3.12.4 Propriedade e Padrões de Escrutínio3.12.5 Contratos, liberdade e Padrões de Escrutínio
        3.12.6 Duplo padrão: a Suprema Corte, liberdades e direitos civis e legislação econômica e social.

Considerações Finais

Autores estudados e citados

A obra é fruto de ampla pesquisa na literatura especializada, mormente brasileira e norte-americana, mas inclui autores ingleses, latino-americanos e europeus continentais.

Dentre eles podem ser citados, em ordem alfabética de sobrenome:

ARKES, Hadley.
ARUNDEL, Lord Madoc.
ASSIS, Carlos Augusto de.
BARRON, Jerome A.
BARROS, Suzana de Toledo.
BARROSO, Luiz Roberto.
BASTOS, Celso Ribeiro.
BENEDICT, Michael Les.
BLACKSTONE, William.
BOBBIO, Norberto.
BODENHAMER, David J.
BOLQUE, Fernando César.
BONATO, Gilson.
BRANDÃO, Paulo de Tarso.
BUECHELE, Paulo Arminio Tavares.
CANNARIS, Claus-Wilhelm.
CANOTILHO, J.J. Gomes.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira.
COKE, Edward.
CONKLE, Daniel O.
COOLEY, Thomas McIntyre.
CORWIN, Edward S.
CRUZ, Paulo Márcio.
DANTAS, David Diniz.
DANTAS, San Tiago F. C.
DAVID, René.
DINAMARCO, Cândido Rangel.
DIENES, C. Thomas.
DRAKEMAN, Donald.
DUARTE, Écio Oto Ramos.
DWORKIN, Ronald.
ELSHTAIN, Jean Bethke.
FERRAZ JR, Tercio Sampaio.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
FERREIRA, Sergio de Andréa.
FIGUEIREDO, Lucia Valle.
FRANCO, Fernão Borba.
GARNER, Bryan A .
GEORGE, Robert P.
GILMORE, Grant.
GOODHARDT, A. L.
GOTTLIEB, Stephen E.
GUERRA FILHO, Willis Santiago.
GUERRA, Marcelo Lima.
HALL, Kermit L.
HAMILTON, Alexander.
HARRINGTON, James.
HESSE, Konrad.
HOYOS, Arturo.
HUTCHINSON, Dennis J.
JENNINGS, Sir Ivor.
JOHNSON, D. Barnabas.
KATZ, Ellis.
KELSEN, Hans.
KENS, Paul.
KONEFSKY, Alfred S.
KOZICKI, Katya.
KRISTOL, Irving.
LANDAU, Sidney I.
LEVY, Leonard Williams.
LINARES, Juan Francisco.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos.
MACIEL, Adhemar Ferreira.
MACKEY, Thomas C.
MALTESE, John Anthony.
MASON, Alpheus Thomas.
McCANN, Michael W.
MCPHERSON, James M.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
MENDES, Gilmar Ferreira.
MONROE, Elizabeth B.
MONTESQUIEU.
MORAES, Alexandre de.
MOTTA, Cristina Reindolff.
MOURA, Elisabeth Maria de.
MURPHY, Paul L.
NERY JUNIOR, Nelson.
NEWMAN, Edwin S.
NICZ, A. A.
NOGUEIRA, Alberto.
NOWAK, John E.
ORTH, John V.
OTEIZA, Eduardo.
PASSOS, J. J.
PFEFFER, Leo.
POWELL, H. Jefferson.
PRATT Jr. Walter F.
RAMOS, Dircêo Torrecillas.
REHNQUIST, William H.
ROCHA, Luiz alberto G.S.
ROTUNDA, Ronald D.
RUBIN, Peter J.
SANDIM, Emerson Odilon.
SÉGUIER, Jaime de.
SÈROUSSI, Roland.
SHELDON, Charles H.
SCHWARTZ, Bernard.
SILVA, José Afonso da.
SILVEIRA, Paulo Fernando.
SOARES, Guido Fernando da Silva.
SÓFOCLES.
STRONG, Frank R.
STUMM, Raquel Denize.
SUNSTEIN, Cass R.
TALARICO, Susette M.
TOCQUEVILLE, Alexys de.
TRIBE, Laurence H.
TUSHNET, Mark V.
VANBURKLEO, Sandra F.
VINCENZI, Brunela Vieira de.
VICO, Giambattista.
WALDRON, Jeremy.
WILL, George.
WILSON, James Q.
WUNDER, John R.

As idéias marcantes de Edward Coke e William Blackstone, sobre o assunto, foram obtidas de constitucionalistas norte-americanos, notadamente Frank R. Strong e John V. Orth.

Cases citados

A Doutrina do Devido Processo Substantivo tem sido adotada pela Suprema Corte norte-americana, com maior intensidade, desde meados do século XIX. Alguns cases são paradigmáticos e são citados pelos vários autores que se debruçam sobre a questão do uso do Devido Processo pelo seu viés substantivo. Em minha obra, são citados, com análise ou exemplificação, os listados abaixo. Todos os trechos literais citados na obra são traduzidos.

Alguns cases abaixo estão linkados aos seus acórdãos (estou "ligando" os demais), obtidos de diferentes fontes. Por ora, infelizmente, esses acórdãos estão todos em inglês. Espero, com o tempo, traduzir ao menos partes dos mais relevantes.

Alguns cases, como o famoso Dred Scott case, estão referidos mais de uma vez, na lista abaixo, colocados na ordem alfabética pela expressão taquigráfica pela qual são conhecidos -Dred Scott, por exemplo - e também pela referência metodológica do caso (Scott v. Sandford):

*Case*	Acórdão	Comentário
Adamson v. California, 332 U.S. 46 (1947).	Baixar!
Allgeyer v. Louisiana,165 U.S. 578 (1897).	Baixar!	Ressurgirmento da DDPS, no estilo que mais tarde se chamou Lochner
Anti-Facist Committee v. Mc Grath, 341 U.S. (1951)
Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404 (1972).
Barron v. City of Baltimore, 32 U.S. 243 (1833).	Baixar!	Definição de que o Bill of Rightsvinculava apenas a União e não os estados-membros
Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954).	Baixar!	O devido processo é utilizado, substantivamente, como fonte e equivalente à cláusula da igual proteção.
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).	Baixar!	Não é reconhecido o direito fundamental do devido processo de se engajar em sodomia. Posição revista em 2003, no caso Lawrence v. Texas.
Calder v. Bull, 3 Dall. (3 U.S.) 386 (1798).
Carolene Products (United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144 (1938).	Baixar!	Na famosa nota de número 4, deste caso, nasce o chamado "duplo padrão" de escrutínio da constitucionalidade das leis, conforme a matéria envolvida.
Charles River Bridge v. Warren Bridge, 36 U.S. 420 (1837).
Dartmouth College v. Woodward, 4.Wheat. (17 U.S) 518 (1819).
Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374 (1994).
Dr. Bonham´s Case, 8 Co. Rep. 107ª, 118a, 77, Eng. Rep. (1610).
Dred Scott case (Scott v Sandford , 60 U.S. 393 (1857).	Baixar!	Para a maioria dos autores, trata-se da primeira aplicação da Doutrina do Devido Processo Substantivo em âmbito federal. Cortes estaduais já vinham utilizando a doutrina (Ver o caso Wynehamer, da Corte de N. Y, abaixo!)
Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).
Duquesne Light v. Barasch, 488 U.S. 299 (1989).	Baixar!
Eastern Enterprises v.Apfel, 524 U.S. 498, 118 S.Ct. 2131 (1998).
Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972).
FHA v. The Darlington, Inc., 358 U.S. 84,90 (1958).
Fletcher v. Peck, 10 U.S. 87 (1810).
Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925).
Glucksberg v. Washington, 521 U.S. 702 (1997).
Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).	Baixar!	Ampliação do conceito de propriedade para albergar os benefícios sociais.
Griffin v. California, 380 U.S. 609 (1965).
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).	Baixar!	Reconhecimento do direito de privacidade, sob a expressão do direito de controlar a concepção.
Hammer v. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918).
Hawaii v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984).
Hawkins v. Freeman, 195 F.3d 732 (4th Cir. 1999).
Holden v. Hardy, 169 U.S. 366 (1898).
Lambert v. Wicklund, 520 U.S. 292 (1997).
Lawrence v. Texas, 539 U.S. (2003).
Lichter v. United States, 334 U.S. 742 (1948).
Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
Marbury v. Madison 5 U.S. 137 (1803).		Judicial Review e afirmação do princípio da supremacia judicial (contrário ao da supremacia parlamentar da Inglaterra).
McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 1819).
Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923).
Miller v.Schoene, 276 U.S. 272 (1928).
Moore v. East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977).
Mugler v Kansas, 123 U.S. 623 (1887).
Pierce .v Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925).
Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
Poe v. Ullman, 367 U.S. 497 (1961).
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).	.pdf	Aborto. “Em Roe v. Wade, a Suprema Corte reconheceu, pela primeira vez, o direito subjetivo da mulher de decidir interromper sua gravidez como um direito de privacidade oriundo da cláusula do devido processo da 14ª Emenda ". [tradução livre] (GARNER, Bryan A . Black´s law dictionary. 7.ed. Saint Paul, Minn:WestGroup, 1999. p.5.)
Sacramento County v.Lewis, 523 U.S. 833 (1998).
Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969).
Scott v Sandford (Dred Scott Case), 60 U.S. 393 (1857).	Baixar!	Para a maioria dos autores, trata-se da primeira aplicação da Doutrina do Devido Processo Substantivo em âmbito federal. Cortes estaduais já vinham utilizando a doutrina (Ver o caso Wynehamer, da Corte de N. Y, abaixo!)
Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942).
Slaughterhouse Cases, 83 U.S. 36 (1873).
Twining v. New Jersey, 211 U.S. 78 (1908).
United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144 (1938).	Baixar!	Na famosa nota de número 4, deste caso, nasce o chamado "duplo padrão" de escrutínio da constitucionalidade das leis, conforme a matéria envolvida.
West Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S. 624 (1943).
Wynehamer v. People, 13 N.Y. 378 (1856).		Aplicação da substantive Due Processpela Suprema Corte de N.Y., um ano antes da primeira aplicação pela Suprema Corte.